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以協議方式出讓商業用地使用權是否合法有效?
日期:2015-1-24

 北京市中盛律師事務所   李光濤


    根據《中華人民共和國城市房地產管理法》(2007年修訂)第13條第一款規定“土地使用權出讓,可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式”,由此可知,協議方式取得土地使用權系與拍賣、招標等方式并列存在的法定出讓方式。

  根據《中華人民共和國城市房地產管理法》(2007年修訂)第13條第二款規定“商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地,有條件的,必須采取拍賣、招標方式;沒有條件,不能采取拍賣、招標方式的,可以采取雙方協議的方式”,即在“沒有條件”的特定情況下(相關規定對于“沒有條件”并未作出明確規定),商業用地可以采取協議方式出讓。

  雖然《協議出讓國有土地使用權規定》第9條規定“在公布的地段上,同一地塊只有一個意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規定采取協議方式出讓;但商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地除外”。

  《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第4條規定“商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓”,即商業用地應當采取拍賣、招標或者掛牌的形式出讓。

  在實踐過程中,對于商業用地一般也是按照前述規定方式進行出讓。但是,鑒于《協議出讓國有土地使用權規定》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》不屬于法律、行政法規的范疇,在法律體系中其效力低于作為法律的《中華人民共和國城市房地產管理法》,且《中華人民共和國城市房地產管理法》的實施時間晚于前述兩個規定。故而,我們認為,若《協議出讓國有土地使用權規定》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的規定與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定不一致時,應以《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定為準。

  同時,根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定,“經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的土地使用權,土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的,應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的,應予支持;受讓方不同意按照市場評估價格補足,請求解除合同的,應予支持。因此造成的損失,由當事人按照過錯承擔責任”,據此,商業用地未經招標、拍賣、掛牌形式出讓的,并不必然導致合同無效。

  綜上,我們認為,在滿足《中華人民共和國房地產管理法》規定且經市、縣人民政府批準同意的情形下,商業用地通過協議形式出讓的,合同有效。但若出讓價款低于當地政府按照國家規定確定的最低價的,受讓方應予以補足。需要注意的是,如果存在出讓地價低于規定標準情形的,且未予以補足的,存在出讓合同因涉嫌損害國家或社會公共利益而被認定為無效的可能性。

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